En una entrada anterior Desconexión Digital I, describí algunas de las razones por las que la hiperconectividad se ha transformado en la razón de muchos males. La sociedad capitalista ha originado que muchos trabajadores se conviertan en guardianes de sí mismos.
Entregados a una constante competencia, los trabajadores están dispuestos a sacrificar su tiempo de descanso, vida familiar o privacidad, para satisfacer lo que supuestamente se espera de él en la empresa.
Pero también, algunas organizaciones contribuyen a crear una cultura de la hiperconectividad, por lo que en esta segunda entrada presento la forma en que se ha ido configurando el Derecho a la Desconexión Digital, que para mí también constituye un deber de autocuidado.
Efectúo una visión panorámica de algunos sistemas normativos, y la aplicación que, por ejemplo, ha tenido en España en el ámbito de los Convenios Colectivos Estatutarios.
I.- La Desconexión Digital en Francia
1.- Antecedentes normativos anteriores a la legislación sobre desconexión digital.
En Francia la Ley Nº 2016-1088 de 8 de agosto de 2016, relativa al trabajo, a la modernización del diálogo social y a la protección de las trayectorias profesionales, asume las transformaciones en el mundo del trabajo derivadas del uso de las nuevas tecnologías y los efectos que tales circunstancias pueden producir en los trabajadores.
Esta normativa es consecuencia de acciones y reflexiones que, previamente, fueron entabladas por los actores laborales y manifestadas en el Acuerdo Nacional Interprofesional de 19 de junio de 2013, en que se convino que las Tic forman parte integrante del entorno de trabajo, y que son indispensables para el funcionamiento de la empresa, para en seguida alertar sobre los difusos límites entre la vida laboral y personal, y los efectos en la forma de vinculación de los trabajadores.[1]
Simultáneamente grupos empresariales celebraron acuerdos referidos al uso adecuado de los sistemas digitales, destacándose los siguientes:
A.- Acuerdo de 01 de octubre de 2013 grupo Thalès.
- Se reafirma la importancia del uso correcto de las herramientas informáticas con el fin de respetar el equilibrio entre la vida laboral y personal.
- La empresa deberá supervisar la asignación de laptop y los teléfonos equipados con la función de correo push, velando porque se entreguen solo a las personas a las que les aporta una utilidad real en el ejercicio de su trabajo.
- Vigilancia por parte de la empresa y los trabajadores usuarios, de que las herramientas nómades garantizan el equilibrio entre la vida privada y profesional.
- Las herramientas nómadas no están destinadas a ser utilizadas durante los períodos de descanso del empleado.
- Cualquiera sea su naturaleza, todos los interesados deben respetar los períodos de suspensión del contrato de trabajo (licencia, licencia por enfermedad, etc.).
- Los empleados tienen el derecho de desconectarse fuera del horario de apertura del establecimiento en el que realizan su trabajo regularmente o, al menos durante el período legal de descanso diario y semanal. Se le asigna al respectivo gerente la labor de asegurar de que se respete este derecho, en particular, cuidando de no enviar correos electrónicos durante el período en cuestión.
- El ejercicio del derecho a desconexión, no puede, en ningún caso, ser tenido en cuenta en la evaluación.
- Planificación de acciones de apoyo, mediante capacitación y sensibilización respecto el uso adecuado de Tic.
B.- Acuerdo Orange del 27 de septiembre de 2016 sobre el apoyo a la transformación digital.[2]
Mediante este instrumento se regula detalladamente el derecho a la desconexión digital, incluso durante las horas laborales, fijando los siguientes puntos principales:
- De conformidad con el principio de conciliación de la vida privada y profesional, y aparte de casos excepcionales, la gerencia respetará las horas de reunión incluidas en las horas de trabajo del equipo y para los ejecutivos en el rango de 8 am a 6 pm.
- Para evitar el uso de mensajes profesionales, tarde, fines de semana y días festivos, se recuerda que no hay obligación de responder durante estos períodos y que se recomienda el uso de funciones de envío retrasado.
- Para evitar riesgos psicosociales, Orange recomienda que los empleados no utilicen su correo electrónico u otras herramientas de comunicación durante los períodos de descanso diarios y semanales.
- La empresa se compromete a desarrollar una conducta de ejemplaridad entre gerentes y directivos de la compañía, en el uso de herramientas digitales, esencial para promover buenas prácticas y obtener el apoyo de todos.
“Es por eso que, por un lado, la línea gerencial garantizará el respeto de este derecho y, por otro lado, cada empleado debe ser capaz de darse cuenta de que su propio uso de herramientas digitales puede ser inapropiado y debe respetar a sus colegas en sus usos de lo digital”.
- La gestión de la conexión-desconexión individual de sus herramientas en el contexto profesional debe considerarse colectivamente, teniendo en cuenta la actividad y las necesidades de servicio. La línea gerencial está particularmente llamada a desempeñar un papel para definir colectivamente las reglas de accesibilidad y compartir puntos de referencia sobre el uso adecuado de cada herramienta digital de la carta de herramientas digitales.
- Orange recomienda a sus empleados que planifiquen los momentos en que el correo electrónico no se utiliza durante el horario laboral, especialmente durante las reuniones o para facilitar la concentración.
Los acuerdos anteriores, representan entonces un importante antecedente para la elaboración de las normas relativas a la desconexión digital. En ellos se advierte el compromiso de los empleadores, sobretodo en lo relativo a generar una cultura que respete los límites entre trabajo y vida personal.
De la misma manera, se alerta sobre las consecuencias patológicas de la hiperconectividad, y en ese sentido, le atribuyen a los trabajadores un deber de autocuidado y responsabilidad en el uso de las herramientas digitales.
2.- El informe Mettling.
Otro antecedente directo lo constituye el Informe Mettling,[3] denominado también Transformación digital y vida en el trabajo[4], que entregó recomendaciones sobre la manera que el Estado debía afrontar el creciente uso de las Tics, analizando sus efectos desde el punto de vista económico, organizacional y social.
Entre sus recomendaciones, Mettling pone de relieve el derecho a la desconexión, el que debe complementarse con un deber de desconexión.[5]
Sus lineamientos centrales pueden sintetizarse en los siguientes términos:
- La presencia física en el trabajo ayuda a la estabilidad emocional.
- La carga de trabajo debe estar alineada con un equilibrio entre la vida profesional y la personal.
- Responsabilidad empresarial en el aseguramiento de la salud de los trabajadores, sobretodo mediante el respeto del descanso. Lo anterior, junto a la conciencia de autocuidado por parte del trabajador.
- Regulación del uso de la Tics como herramientas de mejora de la calidad de vida.
Con base en tales criterios, se efectúan propuestas concretas en orden a: promover la educación digital, situar la transformación digital en el centro del desarrollo profesional, elaborar normas protectoras, poner la transformación digital al servicios de la calidad de vida en el trabajo y desarrollar una capacidad de anticipación frente a la evolución constante de la tecnología.
3.- La desconexión digital en la normativa francesa.
El artículo L.2242-8-7º del Código del Trabajo, regula la desconexión digital en el marco de la negociación anual obligatoria en las empresas, en los siguientes términos:
“…las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por parte de la empresa de dispositivos de regulación del uso de las herramientas digitales, con vistas a garantizar el respeto de los tiempos de descanso y de vacaciones. En defecto de acuerdo, tras la consulta del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados del personal, el empleador elabora una carta. Esta carta define las modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión y prevé además la puesta en marcha de acciones formativas y de sensibilización para un uso razonable de las herramientas digitales, dirigidas a los trabajadores y al personal directivo”.
A.- Técnica legislativa.
La regulación de la desconexión digital está comprendida dentro de la institución de los planes de igualdad, es decir, que su tratamiento está situado en el canon de igualdad entre hombres y mujeres, y la calidad de vida en el trabajo.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se advierte que se trata de una regulación de tenor programático, con imprecisiones técnicas. No se elabora un concepto del derecho de desconexión, ni delimita el contenido del mismo.[6]
B.- Ámbitos de laboralidad con los que se vincula la Desconexión Digital.
En primer término, conforme a su posición normativa, se relaciona con la igualdad entre hombre y mujeres, la calidad de vida en el trabajo. Seguidamente, tiempo de descanso y vacaciones, y por último la reglamentación interna de la empresa sobre el uso de las herramientas digitales.
C.- Rol de los representantes de los trabajadores.
Fundamentalmente el comité de empresa y los delegados de personal, tienen participación en la negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo, a falta de acuerdo en esta instancia, el empleador deberá elaborar una carta con su plan de aplicación del derecho a desconexión digital, previa consulta a los representantes de los trabajadores.
II.- La Desconexión Digital en España.
1.- Antecedentes normativos anteriores a la legislación sobre desconexión digital.
Desde la perspectiva de la negociación colectiva, la doctrina rescata el Convenio Colectivo del Grupo AXA para el período 2017-2020, cuyo artículo 14 en su párrafo tercero expresa lo siguiente: “es por ello que las partes firmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral. Consecuentemente, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”.[7]
Un antecedente judicial referido al derecho a la desconexión digital lo encontramos en la STSJ Cataluña 3613/2013, de 23 de mayo, en el que se revisa la legalidad de que el trabajador esté obligado a mantener en su teléfono un acelerómetro, que daba aviso a la empresa cuando la inactividad del trabajador sobrepasaba los dos minutos, estableciéndose la obligación de portar el dispositivo permanentemente y cargarlo en su casa fuera del horario de trabajo.[8]
El Tribunal en señal de aproximación al derecho a la desconexión digital, resuelve que el uso del dispositivo “…fuera de la jornada laboral...lleva consigo un perjuicio en su salud [estrés] por...estar pendiente del citado dispositivo, y la incidencia que ello tiene no solo para él sino también en lo que es esa esfera privada personal familiar que la empresa demandada no puede tener interferencia alguna, ni siquiera por motivos tecnológicos como es el caso que analizamos, pues está fuera de la jornada laboral…”.
2.- La desconexión digital en la normativa española.
La LOPD y GDD recoge en su artículo 88 el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral en los siguientes términos:
“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.
Además el artículo 20 bis del ET contempla el siguiente contenido:
“Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.
Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.”
A.- Técnica legislativa.
El desarrollo normativo está contenido en dos cuerpos legales, la LOPD y GDDB y el ET, sin embargo en ninguno de ellos se otorga una definición de la desconexión digital, asignándole reiteradamente la naturaleza jurídica de derecho, sin describir su contenido, ni prestaciones exigibles.
Su incorporación en el ET en el marco de la dirección y control de la actividad laboral, resulta confusa al tratarse de una protección al trabajador y no al ejercicio de facultades empresariales.
Por lo anterior, y además, por la amplitud de su contenido protector (descanso, igualdad, intimidad, etc.), resultaría recomendable su reconocimiento como derecho laboral básico (artículo 4º ET), o bien, una manifestación específica como derecho fundamental, en la esfera de la protección de la intimidad en el trabajo (artículo 18 CE).[9]
B.- Ámbitos de laboralidad con los que se vincula la Desconexión Digital.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la LO 3/2018 y el artículo 20 bis del ET, se reconocen como bienes jurídicos protegidos: el derecho al descanso, permisos, vacaciones, intimidad personal, fijando como objetivo de su ejercicio la conciliación de la actividad laboral y de la vida personal y familiar.
C.- Rol de los representantes de los trabajadores.
La LO 3/2018, contempla que el ejercicio del Derecho a Desconexión Digital deberá atender, en primer término, a la naturaleza y objeto de la relación laboral, y seguidamente se refiere a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar, conforme a lo que se establezca en la negociación colectiva, y a falta de estipulaciones en este sentido, se reconoce la posibilidad de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la regulación de estas materias.
Además, los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser escuchados por el empleador (respecto de quién se se estima que se consagra un deber de consulta, pues conforme a la RAE “previa audiencia” debe entenderse en el sentido de escuchar y no solo informar), sobre la política interna que debe elaborar el empresario, cuyo contenido corresponde a las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.
III.- La Desconexión Digital en Chile.
1.- Antecedentes normativos anteriores a la legislación sobre desconexión digital.
En Chile actualmente se encuentra en tramitación un proyecto de Ley que incorpora en el Código del Trabajo el Derecho a la Desconexión Digital.
Tal pretensión legislativa nace a partir del año 2017, oportunidad en que (luego de la entrada en vigencia de la regulación francesa), han sido presentadas dos mociones parlamentarias sobre la materia.
Sin embargo, la Contraloría General de la República en el año 2016 emitió un Dictamen con efecto general respecto a los funcionarios de la administración pública, en que se declaraba que la mensajería por redes sociales no resultaba idónea para la emisión de instrucciones.
En el caso motivo del pronunciamiento jurídico del órgano contralor, un funcionario de Gendarmería de Chile reclamaba que dicho órgano no emitió respuesta a su denuncia por acoso laboral, configurada –a su juicio– por habérsele remitido instrucciones mientras se encontraba de franco (descanso), a través, de un mensaje de la red social WhatsApp.
En sus conclusiones el Dictamen N° 35.523 Fecha: 13 de mayo de 2016[10] , puntualizó:
“…en la especie, el haber enviado un mensaje de WhatsApp al teléfono móvil del señor XX, para impartir una instrucción relativa al desempeño funcionario de aquel, no es la vía idónea para ello, pues corresponde que las directrices sean canalizadas a través de mecanismos institucionales, dentro de los que no se advierte se contemplen las distintas redes sociales de uso particular…”
“…En atención a lo expuesto, procede objetar el uso de la red social WhatsApp para el envío de instrucciones al teléfono móvil particular del señor Salazar Garrido, relativas a su desempeño, por lo que Gendarmería de Chile deberá adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, aquélla no sea utilizada para canalizar directrices de carácter institucional”.
En un pronunciamiento posterior, la Contraloría General de la República de Chile desestimó que un funcionario policial estuviera en el imperativo de contestar las llamadas a su teléfono privado o los mensajes en la aplicación WhatsApp, mientras gozaba de licencia médica, conducta por la que sus superiores le habían aplicado la sanción de un día de arresto fundándose en el reglamento disciplinario institucional (Dictamen Nº N° 36.110, de 10 de octubre de 2017).[11]
Cabe aclarar que la argumentación del ente fiscalizador de la institucionalidad pública chilena, en ambos casos, no se hace cargo de una problemática referida a la eventual transgresión de las normas sobre jornada laboral o la intimidad personal del funcionario, y solo expone respecto de la falta de idoneidad del medio de comunicación, declarando incluso –en el primero de los casos– como legítima la conducta, si la comunicación hubiera sido efectuada a la casilla de correo electrónico institucional.
2.- El proyecto de Ley sobre Desconexión Digital.
El proyecto de ley en tramitación[12], plantea la regulación de este derecho respecto a los trabajadores del sector privado[13], mediante la incorporación de un nuevo artículo al Código del Trabajo, con la siguiente redacción:
“Art. 21 bis.- Los trabajadores tendrán derecho a la desconexión digital, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, con el fin de garantizar el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”.
“Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral”.
A.- Técnica legislativa.
A pesar que en una primera etapa de tramitación del proyecto de ley se planteó que la desconexión digital debía estar comprendida dentro de las estipulaciones esenciales del contrato de trabajo, actualmente, el proyecto se encamina a que este derecho se contenga en el Capítulo IV del Título I del Libro I de Código del Trabajo, referido a la jornada de trabajo.
B.- Ámbitos de laboralidad con los que se vincula la Desconexión Digital.
El contenido normativo se refiere exclusivamente al cumplimiento de la jornada de trabajo y descansos y la intimidad.
C.- Rol de los representantes de los trabajadores.
No se contempla de forma específica que sea materia de negociación colectiva, ni de diálogo con los representantes de los trabajadores (Sindicatos, Comité Paritario de Higiene y Seguridad).
Sin embargo, por aplicación de las reglas generales sobre materias de la negociación colectiva contenidas en el artículo 306 del Código del Trabajo, podría entenderse que el derecho a la desconexión digital está comprendido en las negociaciones sobre: condiciones comunes de trabajo, acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, o acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad.
Sin embargo, podría estimarse que en contra de este criterio de inclusión temática en la negociación colectiva estaría el inciso 3º del artículo 306 del Código del Trabajo, al regular que: “No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”.
IV.- Análisis Convenios Colectivos celebrados en España el año 2019, con cláusulas de desconexión digital.
Se ha efectuado el análisis de 28 Convenios Colectivos de ámbito estatal y comunidad autónoma, publicados en el boletín oficial del Estado durante el año 2019, con el propósito de evaluar su contenido normativo y advertir las características que ha adoptado la incorporación de las cláusulas sobre Desconexión Digital en tales convenios[14].
1.- Análisis de la técnica de redacción de la cláusula de Desconexión Digital.
En primer lugar se analizó la técnica de redacción del instrumento, particularmente el ámbito obligacional en que las partes entendieron debían situar el derecho a la desconexión digital.
El gráfico anterior muestra que, mayoritariamente, las partes del convenio entienden el Derecho a la Desconexión dentro de las esfera de las obligaciones sobre cumplimiento de la jornada de trabajo, determinación de los tiempos de trabajo y descanso o vacaciones.
Aquello se entiende principalmente como una consecuencia de la técnica legislativa utilizada en el artículo 88 de la LOPD y GDD cuyo numeral 1 describe a la desconexión digital en el ámbito del tiempo de trabajo. Sin embargo, bajo esta misma lógica, no se justifica que si el número 2 del mismo artículo relaciona la desconexión como herramienta para la conciliación de la vida profesional y familiar, durante la redacción de los convenios los negociadores minoritariamente hayan incorporado en esta esfera el derecho en análisis, privilegiando incluso los capítulos referidos a aspectos más generales como “Nuevas tecnologías o Derechos Digitales”.
La segunda tendencia mayoritaria observada, es la inclusión de la cláusula sobre desconexión digital dentro de las disposiciones generales de aplicación, interpretación o resolución de conflictos. Aquello puede obedecer a que tratándose de un derecho nuevo, y que en la mayoría de las negociaciones se utilizan modelos de contratos anteriores, tales cláusulas se incorporaron al final del texto, lo que tácitamente puede implicar una escasa valoración del mismo, o al menos una falta de compresión de sus alcances.
2.- Análisis del contenido de las cláusulas de Desconexión Digital.
Un ejercito de mayor relevancia[15] lo constituye el contenido normativo manifestado en torno al derecho a desconexión.
Al efecto, se elaboraron tres categorías de clasificación, a saber: Completo, Básico, Mínimo.
A.- Categoría Completo: representa un estadio de mayor desarrollo normativo en comparación con el total de los convenios revisados.
Específicamente, se parte de una configuración óptima de lo que debiera ser la regulación de la desconexión digital, a la luz de los eventuales perjuicios que puede provocar la hiperconectividad y cuyas consecuencias pretenden evitarse con esta normativa. En este sentido, el artículo respectivo en su dimensión óptima debiera abordar las siguientes materias:
a) Concepto de Desconexión Digital,
b) Protección del Derecho a la Intimidad,
c) Fortalecimiento de los límites entre la Jornada de Trabajo y Descanso,
d) Preocupación por la Conciliación de la vida familiar y profesional,
e) sensibilización sobre la importancia del uso adecuado de las herramientas tecnológicas y rol ejemplificador del empresario, y
f) Compromiso para la elaboración de un plan de prevención de daños a la salud por hiperconectividad.
Ahora bien, los convenios cuyo contenido fue clasificado en la categoría de Completo, son aquellos cuyo articulado sobre desconexión digital comprende la mayoría de las materias definidas para una regulación óptima.
B.- Categoría Básico: referido a un contenido principalmente de carácter programático, que sin embargo abarca hasta 3 de las materias definidas para la configuración de la cláusula óptima.
C.- Categoría Mínimo: el contenido se limita a reproducir el texto legal, o bien, solo comprometen la elaboración de una política para el tratamiento de la Desconexión Digital.
Entonces, sobre la base de la elaboración de tales categorías conceptuales, el resultado del análisis de los artículos sobre Desconexión Digital se representa en el siguiente gráfico:
Se advierte claramente que, conforme al escaso contenido normativo de las cláusulas sobre desconexión digital incorporadas a las convenios celebrados durante el año 2019, estamos en presencia de un derecho en desarrollo, que no tiene una definición clara, la mayoría de estos convenios fueron firmados en el primer semestre de 2019, y por tanto, corresponden a procesos negociadores iniciados incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley (Diciembre 2018).
Sin embargo, es claro que hay empresas que sobre esta materia arrastran su experiencia internacional, como el caso de Orange, cuya casa matriz, según se ha analizado, ha venido abordando esta materia hace larga data.[16]
Cabe resaltar como conclusión que, a pesar de la preeminencia de contenido normativo básico o mínimo, todos los convenios se enmarcan en la legalidad, pues conforme al artículo 88.2 de LO 3/2018, aunque no existiera ninguna referencia a la Desconexión Digital en la negociación, se puede elaborar un acuerdo posterior entre los representantes de los trabajadores y el empresario. A la vez, es probable que el principal instrumento de regulación del ejercicio de este derecho lo sea la política que debe elaborar el empleador.
V.- Conclusión.
La desconexión digital es un derecho en desarrollo, así lo demuestra el escaso contenido normativo expresado en los convenios colectivos suscritos y publicados en el BOE durante el año 2019. Si bien, la negociación colectiva debiera ser la instancia más propicia para la delimitación de su naturaleza y características, es probable que aquello no ocurra por tres razones:
- Dependerá del poder negociador que tengan los representantes de los trabajadores, la urgencia por platear esta demanda, y la proximidad que tengan con el contenido normativo de este derecho.
- Considerar el derecho a desconexión una reivindicación involucra tomar conciencia de los efectos nocivos de la hiperconectividad, los que pueden alcanzar daños a la salud de los trabajadores.
- La ley reserva al empleador la elaboración de una carta o política para el ejercicio de la desconexión, manteniendo a los representantes de los trabajadores en un rol consultivo.
Cabe enfatizar, que la normativa sobre desconexión digital no debe centrarse exclusivamente en el resguardo de las horas de descanso, pues este es solo uno de los aspectos.
La consagración de este derecho abre el camino hacia la revisión de los métodos de organización del trabajo, como tema de discusión a nivel individual o por medio de la negociación colectiva.
Aspectos como la distribución del trabajo o la conformación del personal de reemplazo de trabajadores que hacen uso de vacaciones, licencias o permisos, deben ser discutidos en la empresa; pues, una importante causa de la permanente conexión de los trabajadores es su preocupación por lo que ocurrirá a su retorno.
Por lo tanto, la desconexión no se manifiesta exclusivamente en la ausencia de mensajes o llamadas, si no que también (y de forma más importante), cuando -sin ningún sentido de culpa- el trabajador es capaz de abandonar mentalmente su actividad profesional.
Pero ese nivel pleno de desconexión exige también de un sentido de autocuidado por parte del trabajador. Según hemos analizado, la actual sociedad del rendimiento exalta con carácter positivo la conducta permanente de entrega o sacrificio para alcanzar logros (incluso ajenos, como dentro de la relación laboral). Entonces la desconexión digital involucra una esfera de deber, asimilable a las normas sobre protección de la salud física como el uso de elementos de protección personal (guantes, botas, casco).
Pero los elementos de protección personal de la mente son más difíciles de fiscalizar, pues son invisibles a los ojos, entonces, es fundamental el rol del empleador, consistente en desarrollar una cultura empresarial que enfatice el uso responsable de las herramientas tecnológicas, el respeto del descanso y la intimidad de los trabajadores.
Con base en lo antes expuesto, podemos entender la desconexión digital en el ámbito laboral como:
El “derecho-deber” que recae en el trabajador, referido al uso adecuado y suficiente de las herramientas tecnológicas en el desarrollo de sus actividades o vinculaciones profesionales, destinado al goce efectivo del descanso en las oportunidades previstas por el contrato, el convenio, o la ley, asegurando la no afectación de su intimidad o salud; y, desde la dimensión del empleador, es el deber correlativo al ejercicio del derecho de desconexión digital por parte del trabajador, manifestado también en el conjunto de medidas necesarias para el desarrollo de una cultura empresarial y un modelo de organización del trabajo que garantice el cumplimiento efectivo de la jornada de trabajo y descansos, la intimidad de los trabajadores, y la equidad.
Por todo ello, y considerando que se trata de un derecho en desarrollo que se adapta a un modelo productivo tecno-global en evolución avanzada, resulta necesaria una pronta configuración y comprensión de la naturaleza y modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital, misma que no puede estar entregada a las definiciones empresariales.
Por la amplitud de bienes jurídicos protegidos, por la intensidad de sus efectos, y por corresponder a la manifestación de problemas sociales derivados de un cambio profundo en el sistema de producción capitalista, es que resulta necesaria la intervención de los Estados en la regulación de este derecho, incorporándose en el catálogo de derechos fundamentales específicos del ámbito laboral.
[1] Cialti, P-H., “El Derecho a la Desconexión en Francia: ¿más de lo que parece?”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 137, Vigo, 2017, págs 163-181.
[2] Disponible en: https://www.actuel-rh.fr/sites/default/files/article-files/accord_orange_transformation_numerique.pdf
[4] Disponible en: https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/154000646.pdf. (Recuperado 20.01.2020)
[6] Cfr. Alemán Páez, F., “El Derecho de Desconexión Digital: una aproximación conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la Loi Travai Nº 2016-1088”, op. cit.
[7] Citado en: Taléns Visconti, E., “La Desconexión Digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva”, Revista de Información Laboral, Nº 4, Ed. Aranzadi, 2018.
[8] Sentencia citada en: Molina Navarrete, C., “Jornada laboral y Tecnologías de la Info-comunicación: Desconexión Digital, garantía del derecho al descanso”, Temas Laborales”, Nº 138/2017, págs. 249-283.
[9] Cfr.: Reche Tello, N., “La Desconexión Digital como Límite frente a la invasión de la privacidad”. IusLabor, [online], Nº 3/2019, págs. 31-54, https://www.upf.edu/documents/3885005/228606452/3.+Reche.pdf/da310e08-ebe0-be4a-9373-6860302a375e, revisado el 21-01-2020.
[12] Boletín Nº 12284-13, disponible en: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=12816&prmBoletin=12284-13
[13] El proyecto también contempla la regulación de este derecho respecto de los funcionarios públicos, pero no se incorpora su análisis por exceder el objeto de este trabajo.
[14] La metodología para la búsqueda de los instrumentos consistió en filtrar por fecha de publicación (2019) aquellos instrumentos que en su texto contuvieran la frase “Desconexión Digital”. No se siguió ningún otro criterio de selección, pues para el propósito planteado se ha estimado suficiente una muestra aleatoria de aquellos instrumentos que entraron a regir con posterioridad a la vigencia de la LO 3/2018.
Las bases de datos utilizadas fueron: Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y La Ley.
[15] Aunque el estudio de la redacción del contrato puede demostrar el nivel de aproximación o conocimiento con que las partes abordaron la Desconexión Digital durante la negociación.
[16] A modo ejemplar, el Anexo II contiene el texto pertinente de 3 convenios clasificados en la categoría Completo.
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